Hacia finales del 2023, se conoció que 1,135 empresas privadas optaron por acogerse al régimen de reprogramación de pago de aportes previsionales conocido como REPRO-AFP privado. La información fue proporcionada por la Asociación de AFP (AFP), revelando que estas empresas buscaban saldar una deuda conjunta que supera los 122 millones 546 mil soles, afectando a 63 mil afiliados.
En las empresas públicas la situación es igual de preocupante pues 2,728 entidades del Estado mantienen una deuda con las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) que asciende a S/ 12,166 millones.
Consultamos a Ronald Pérez, abogado especialista en derecho laboral y seguridad social del Estudio Muñiz, acerca de las implicancias de no pagar el aporte previsional.
“Una de las obligaciones que genera el contrato de trabajo a las empresas es que actúan frente a sus trabajadores como agente de retención del aporte previsional, por lo que deben cumplir con el pago ante a la entidad del fondo de pensiones (ONP o AFP) a la que pertenezca el colaborador, pues, sirve de sustento económico para que obtenga una pensión de jubilación que le permite acceder a una vejez digna», afirmó el experto.
Sin embargo, tal como lo hemos señado, los empleadores efectúan la retención pero no cumplen con pagar a las AFP de forma oportuna.
De acuerdo con Ronald Pérez, «el plazo para cancelar el aporte previsional vence el quinto día útil del mes siguiente de realizada la retención. Por consiguiente, si esto no se realiza el empleador incurrirá en morosidad y deberá asumir el pago de los intereses y será pasible del cobro de estos aportes retenidos a nivel judicial, generando inclusive embargo a su cuenta bancaria o podrá también ser multado por SUNAT por el 50% del tributo no pagado, para el caso de la ONP.”
Añade el abogado del Estudio Muñiz que no realizar el pago del aporte previsional es considerado una infracción muy grave en materia de seguridad social. Por ende, SUNAFIL puede imponer una multa que va desde S/ 13,544.50 hasta S/ 270,529.50, dependiendo de la cantidad de trabajadores afectados.
En tal sentido, Pérez sugiere al empresario tomar en cuenta las implicancias antes señaladas y cumplir no sólo con realizar la retención del aporte sino también efectuar el pago en forma oportuna y diligente, a fin de evitar sanciones económicas que puedan poner en riesgo el patrimonio y sostenibilidad de la empresa.
Consecuencias penales
Por otro lado, el especialista en derecho penal, Juan José Albán, hizo mención a las consecuencias penales del incumplimiento antes anotado.
En julio de 2023 se publicó la Ley N° 31823 que incluyó un cuarto párrafo en el artículo 190° del Código Penal, regulando un nuevo supuesto de apropiación ilícita, que se da cuando el agente se apropia, desvía o dispone indebidamente en todo o en parte, con fines propios o de terceros, los aportes destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del seguro social de salud.
Albán precisó que en estos casos la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y si el agente tiene la calidad de servidor público, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años más la respectiva inhabilitación.
Esta modificación al Código Penal se realizó porque durante la pandemia de la COVID-19, algunos trabajadores intentaron hacer retiros de sus fondos de pensiones movidos por alguna urgencia, pero se dieron con la sorpresa de que no tenían fondos pues su empleador no había cumplido con depositar el monto respectivo.
Albán señala que este hecho irregular por parte de los agentes retenedores de fondos previsionales y aportes de salud en el sistema público y privado, no sólo puso en riesgo los aportes de los trabajadores afectados, sino que también menoscabó la confianza en el sistema previsional, incrementándose la tasa de retiros, así como de personas sin deseo de aportar, creándose un vacío económico en el sistema y dejando a muchos peruanos sin un fondo que los respalde en su jubilación.
El abogado penalista recomendó a las empresas, a fin de evitar ser pasible de sanción penal por ello, que desarrollen un sistema de seguimiento del dinero destinado a los fondos de pensiones de sus trabajadores a fin de que sea depositado oportunamente.
Concluye que este deber de prevención es más necesario en pequeñas y microempresas en las que el mismo empleador actúa como agente de retención de los aportes, lo que puede generar contingencias que afecten a los directivos de la empresa, así como a la empresa misma, debido a que podrían aplicarse las llamadas consecuencias accesorias contempladas en la legislación penal vigente.
