El 1 de diciembre del presente año se publicó la Ley N° 31632 a través de la cual el Gobierno establece la forma de compensar las licencias con goce de haber otorgadas por los empleadores durante la pandemia mundial Covid-19.
Recordemos que durante la Emergencia Sanitaria se emitieron dispositivos legales donde se establecían diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus, así como la reducción de su impacto en la economía peruana.
Una regulación importante de los Decretos de Urgencia N° 026-2020[1] y N° 029-2020[2] fue la aplicación de la figura de la licencia con goce sujeta a compensación posterior, dado que esta se aplicaría cuando el empleador verificaba que el puesto de su trabajador no era compatible con el trabajo remoto.
Esta figura se vio envuelta en una cierta incertidumbre para los empleadores y a su vez para lo trabajadores.
Esto debido a que, en las situaciones donde se culminaba la relación laboral entre el trabajador y el empleador, este último optaba por compensar la licencia con goce otorgada con la liquidación de beneficios sociales que le correspondía al trabajador.
Esta situación de hecho generó fiscalizaciones laborales a través de SUNAFIL, lo que conllevó a una serie de procedimientos administrativos sancionadores con pronunciamientos contradictorios.
Dicha controversia se vio resuelta por la Primera Sala del Tribunal de Fiscalización Laboral, la cual a través de la RESOLUCIÓN N° 052-2021-SUNAFIL/TFL-PRIMERA SALA, determinó que es posible efectuar –de forma unilateral- la compensación de una licencia con goce de haber con los beneficios sociales y la participación en las utilidades.
Ahora bien, a través de la recién Ley N° 31632, el Gobierno determina algunas reglas a considerar para compensar las licencias con goce de haber que fueron otorgadas durante la pandemia Covid-19, las cuales son:
- Se puede compensar la licencia con goce con trabajo en sobretiempo realizado antes o después de la jornada de trabajo y con capacitaciones realizadas fuera de la jornada de trabajo, sin exceder dos horas diarias.
- Se puede compensar la licencia con goce con las vacaciones adquiridas y pendiente de goce.
- La compensación de horas podrá realizarse durante 1 año contado a partir de la entrada en vigencia de la presente ley (es decir, desde el 02/12/2022 hasta el 02/12/2023)
- Las horas dejadas de compensar en dicho periodo se consideran absueltas.
- Se dispone la prohibición de efectuar descuentos en las liquidaciones de beneficios sociales producto de la licencia con goce de haber.
Asimismo, se debe tener en cuenta que cada hora de trabajo en sobretiempo o dedicada a capacitaciones fuera de la jornada, compensará tres horas de licencia con goce de haber.
Además de ello la suma de dichas horas con la jornada laboral del trabajador no puede superar las cincuenta y dos (52) horas a la semana.
Respecto a compensar con vacaciones, se debe considerar además que cada día de vacaciones sujetas a la compensación equivaldrá a tres días de licencia con goce de haber y que no se podrán compensar más de 15 días por periodo vacacional pendiente de goce.
En resumen, haciendo el cálculo respectivo, solo se podrán compensar lo siguiente:
| EN LA REALIDAD | SEGÚN LA NORMA (CÁLCULO 3X1) |
| 4 horas semanales 52 semanas = 1 año 208 horas compensadas = 26 días compensados | 4 horas semanales 52 semanas = 1 año 624 horas compensadas = 2 meses y 18 días compensados. |
| 15 días de vacaciones 15 días compensados | 15 días de vacaciones 1 mes y 15 días compensados |
Como se puede apreciar, en el mejor de los casos los empleadores solo podrán compensar un total de 1 mes y 11 días (primacía de la realidad), lo que, convertido por la norma legal, se estaría compensando un total de 4 meses con tres días.
Sin duda alguna esta norma ha sido otorgada y aprobada sin un análisis técnico material para estimar su factibilidad objetiva en su aplicación.
Asimismo, el Congreso estaría atentando contra el derecho constitucional a la inviolabilidad de la propiedad que ostenta las empresas privadas.
Lo señalado precedentemente coge sustento legal, por cuanto, la licencia con goce otorgada en la pandemia mundial Covid-19 responde a un mandato legal que adelanta el pago de la retribución por servicios que se prestarán en el futuro, generándose así un adelanto de remuneraciones.
De este modo, el empleador se convierte en acreedor de un crédito frente al trabajador, puesto que el contrato de trabajo es de “naturaleza bilateral, recíproco, conmutativo, ya que la medida de la obligación de una de las partes es igual al cumplimiento que la otra haga de la suya”, tal como lo señala la abogada Luz Pacheco Zerga.
En esa misma línea si las horas pendientes de compensar son un derecho de crédito del empleador (forma parte de su patrimonio).
Por aplicación del Artículo N° 70 de la Constitución, el Congreso no podía decidir sobre la absolución de dichos créditos en el caso de las empresas privadas, por cuanto está incidiendo en acuerdos de partes privadas.
En suma, el Congreso no puede emitir normas carentes de sustento técnico solo para generar populismo, toda vez que estas no solo generan un incremento del costo laboral para los empleadores, sino que además afectan sus derechos constitucionales.
[1] 20.2 Cuando la naturaleza de las labores no sea compatible con el trabajo remoto y mientras dure la emergencia sanitaria por el COVID-19, el empleador debe otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.
[2] 26.2 En el caso de las actividades no comprendidas en el numeral precedente y, siempre que no se aplique el trabajo remoto, los empleadores otorgan una licencia con goce de haber a los trabajadores y servidores civiles, de acuerdo a lo siguiente:
a) En el caso del sector público, se aplica la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional, salvo que el trabajador opte por otro mecanismo compensatorio.
b) En el caso del sector privado, se aplica lo que acuerden las partes. A falta de acuerdo, corresponde la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional.