Estos días estamos asistiendo a un escenario muy complicado para la sociedad en general: hay escasez de medicinas y de determinados insumos necesarios para combatir la epidemia o pandemia del covid-19. Son varias las causas de esta escasez.
En primer lugar, algunas empresas han subido sus precios de forma excesiva. Otros, han empezado a comprar estas medicinas e insumos con la finalidad de revender a mayor precio.
Finalmente, también están los problemas de gestión del Estado para adquirir y distribuir estos productos, agregando en algunos casos problemas de corrupción.
En principio parece que el ordenamiento jurídico peruano no tiene respuesta a esa situación concreta.
Sus únicas armas son, por un lado, el Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, que sanciona con multa, el abuso de posición de dominio y la competencia desleal que se realice en torno al precio.
De igual forma, el Código Penal sanciona especulación o la adulteración en el capítulo de delitos contra el orden económico.
Sin embargo, desde el año 2008, se derogaron los delitos de abuso de poder económico y acaparamiento, tal como lo dispuso el Decreto Legislativo N° 1034.
Cabe resaltar que estos son controles posteriores y el ciudadano no es protegido ni beneficiado con la sanción establecida a los empresarios que incurrieron en este ilícito administrativo o penal.
En la actualidad, los Proyectos de Ley N° 5231 de la congresista María Cristina Retamozo Lezama y N° 5288 presentado por la Fiscal de la Nación, Zoraida Ávalos Rivera, pretenden restituir los delitos de acaparamiento y modificar el tipo penal de especulación.
Empero, esto sigue siendo un control posterior muy lejano que no impacta en el ciudadano.
Ante esta situación, ha devenido el caos en la sociedad y la sensación de desprotección de la población.
Sin embargo, es importante resaltar que hay un precepto constitucional no desarrollado legislativamente que puede ser la llave para regular esta situación e incluso aprovechar las fuerzas del mercado para que se incentive la distribución de estos productos.
El artículo 59 de la Constitución señala lo siguiente: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.
Se aprecia de lo resaltado una única idea: el ejercicio de la libertad de empresa, comercio e industria no puede ir contra de la salud.
Esto incluye todas las manifestaciones de estas libertades como la organización, los bienes o servicios a ofertar, y el precio.
En conclusión, la libertad de fijar el precio no debería poner en peligro el acceso a las medicinas o productos esenciales para la salud de los ciudadanos.
La cuestión es analizar cómo desarrollar esa norma constitucional sin afectar los otros principios del régimen económico de la Carta Magna y el derecho de propiedad regulado en el artículo 70 del mismo documento.
He aquí mi propuesta.
En primer lugar, resaltar que esto sólo se debe hacer siempre y cuando haya una causa justificada. No sólo se justifica en el caso de epidemia o pandemia.
Pienso también en los estados de emergencia, producto de desastres naturales, donde se podría también aplicar este régimen.
Por otro lado, debe haber certeza en los productos que se someterán a este régimen.
Así, deberá emitirse una lista taxativa de medicinas y/o productos que deberá publicarse en el diario oficial. No debe permitirse interpretaciones análogas o extensivas para incluir productos sustitutos.
En tercer lugar, lo único que puede hacerse es fijar un tope máximo al margen de ganancia que puede obtener el empresario, partiendo del costo total. Esto con la finalidad de evitar efectos expropiatorios que obliguen al Estado al pago de compensaciones.
En este caso existe una competencia, pero muy regulada dadas las circunstancias excepcionales.
Detallo los efectos del “porcentaje máximo de ganancia”.
Imaginemos que se determina que el porcentaje de ganancia máximo para la venta de paracetamol es el 20% de su costo total.
El empresario no se vería afectado ante la subida del precio, porque puede trasladarlo al consumidor y tiene un margen de ganancia que lo incentiva a adquirir, vender e incluso competir en el mercado.
No tiene efectos expropiatorios porque el empresario no se ve afectado económicamente.
Por otro lado, es un desincentivo a aquellas personas o empresas que compran el producto, ya sean formales e informales, para acaparar y revender a precios excesivos. lo que buscan es vender al doble o al triple y eso sería imposible. En el fondo, se protege al formal.
Cabe señalar que el porcentaje máximo no debe ser tan bajo que desincentive su comercialización ni tan alto para que fomente el acaparamiento.
Un par de cuestiones adicionales.
La primera es fiscalizar este sistema para que funcione. Además de los controles administrativos y penales ex post que mencionamos al inicio de este artículo, podrían añadirse dos más.
El primero es la entrega de información a un organismo público que puede fiscalizar (puede ser DIGEMID, MINSA, INDECOPI, SUSALUD, etc.).
Lo importante es que active una plataforma virtual donde las empresas puedan declarar detalles de la adquisición y de la venta de los productos sometidos a este régimen.
Entre ellos, tanto de la adquisición como la venta: fecha, cantidad, valor, impuestos, si ha sido al crédito o al contado, entre otros.
También se puede hacer una fiscalización ex post (pero más cercana que las otras), por medio de las declaraciones mensuales de IGV-Impuesto a la Renta que se realizan a SUNAT. Obviamente esto debe ir acompañado de un régimen sancionador.
La segunda es qué hacer con aquellas personas que han acaparado y especulan con los productos, incumpliendo la norma.
Se puede activar una central telefónica para que los ciudadanos realicen sus denuncias.
Ante la denuncia, se puede iniciar, por parte de algún organismo público (o varios en conjunto) que tenga capacidad técnica y profesional (MINSA, Fiscalía, SUSALUD, INDECOPI, PNP, FFAA) un procedimiento de fiscalización.
En caso se descubra el acaparamiento y la especulación, podría ordenarse el decomiso de los productos y su entrega a las empresas formales, en consignación, para su venta en el régimen establecido.
Obviamente en el acta de fiscalización y decomiso, los presuntos infractores deben demostrar el precio de adquisición de los productos sometidos al régimen de “porcentaje máximo de ganancia”.
En caso no se demuestre, el beneficiario del decomiso recibirá los productos al precio de adquisición de su última compra y custodiará el monto del mismo en régimen de embargo en forma de retención hasta que la autoridad competente determine su destino (para solventar una sanción pecuniaria o responsabilidad civil).
Finalmente, una cuestión formal.
Bastaría con agregar algún artículo o modificación al capítulo IV del Título II de la Ley N° 26842, Ley General de Salud, que trata sobre el control nacional e internacional de enfermedades transmisibles.
Se debe prever: a) el sistema de “porcentaje máximo de ganancia” para determinadas medicinas e insumos determinados por norma reglamentaria; b) las autoridades encargadas de su cumplimiento; c) las posibles sanciones ante el incumplimiento (de ser una sanción penal, deberá modificarse el Código Penal); y d) la posibilidad del decomiso, entrega en consignación y posterior venta de los productos.